"Kidfluencers" emancipados en internet

 MENORES DE EDAD EMANCIPADOS ENTENDIDOS COMO TRABAJADORES AUTÓNOMOS POR SU ACTIVIDAD EN INTERNET, ¿ES POSIBLE?    

En el caso de los menores de 16 años es claro que no pueden desarrollar un trabajo por cuenta propia, ni por cuenta ajena, por lo establecido en el art. 6 del Estatuto de los Trabajadores. En este caso, cuando menores de 16 años trabajan como artistas en la red, se debe entender que el progenitor es un trabajador autónomo o empresario (salvando las diferencias entre ambos conceptos), considerando al menor como trabajador suyo e incluido en el art. 2.1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos.

Y esto es así a pesar de la contradicción existente entre el concepto de empresario que recogen el Código de Comercio, el concepto de trabajador autónomo establecido en la Ley del estatuto del Trabajador Autónomo y el ámbito de aplicación del Régimen especial del Trabajador Autónomo (RETA) regulado en la Ley General de la Seguridad Social.

Así, el art. 1.1 del Código de Comercio establece que son comerciantes para los efectos de este Código los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. Siendo necesarias por tanto capacidad y habitualidad.

Existen dudas razonables para saber si se puede entender con capacidad suficiente al emancipado, en cuanto a su categorización como empresario, por lo establecido en el art. 323 del Código civil: no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador. Podríamos entender que salvando estas concretas cuestiones, para las que necesitaría completar su capacidad, sí podría considerársele como empresario a estos efectos. En el mismo sentido, y aplicando analógicamente lo establecido para el menor no emancipado, éste ostenta sin problemas la titularidad de un patrimonio, no pudiendo disponer de los bienes o derechos que lo conforman, para lo que contará con la representación de quien detente la patria potestad o la tutela sobre él. Además y a más abundamiento, el art. 5 del Código de comercio establece que los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes (pudiéndose inscribirse en el Registro Mercantil, según el art. 91 de su Reglamento). Es cierto que establece que podrán continuar, cosa distinta de iniciar, pero si a fin de cuentas el resultado es que va a ejercer en el comercio con el complemento de capacidad necesario en cada caso, no creo que exista motivo para aceptar uno y rechazar otro.

Cosa distinta es la taxativa norma contenida en el art. 4 del Código de comercio: tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Ya sabemos que los menores emancipados no tienen la libre disposición de los bienes por lo establecido en el art. 323 del Código civil. Por tanto, queda eliminada toda posibilidad de poder considerar al menor emancipado como empresario.

Sin embargo, el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, que no sabemos si algún día conseguirá ver la luz, cambia de criterio, estableciendo lo siguiente: El ejercicio por persona física de la actividad empresarial puede realizarse en nombre propio por quienes gocen de plena capacidad de obrar y por los menores emancipados; en este caso, la infracción de las limitaciones impuestas por la legislación civil no impedirá atribuir al menor ejerciente la condición de empresario, sin perjuicio de las consecuencias que afecten a los concretos actos realizados en contravención de aquellas limitaciones. Por medio de sus representantes legales, los menores no emancipados podrán continuar el ejercicio de la actividad de la empresa que reciban por donación, herencia o legado. La misma regla se aplicará a las personas con capacidad modificada judicialmente y a los declarados ausentes, quienes, además, podrán continuar por medio de sus representantes legales la actividad empresarial que estuviesen ejerciendo al acaecer el hecho determinante de la modificación judicial de su capacidad o su desaparición (II. Libro primero: del empresario y de la empresa. 1) Del empresario individual).

El Anteproyecto es aún lo propio y no sabemos si definitivamente será sancionado. Pero es importante tenerlo en cuenta para lo que más abajo expondré, esto es, la necesaria adecuación de la regulación existente al principio del interés superior del menor, a la interpretación de manera restrictiva de la falta de capacidad del menor y a la realidad actual. En la mente de los autores del Anteproyecto subyacen estas ideas. En especial, la última aducida, puesto que por mucho que el Legislador pretenda constreñir la capacidad natural del menor a determinadas cuestiones permitidas, es obvio que no se puede limitar ni impedir haciendo tabla rasa la actividad del los menores de edad en internet. Esto es, no es lo mismo que la ley permita que un menor de edad emancipado comience una actividad empresarial industrial, por ejemplo, a que un menor de entre 16 y 18 años perciba ingresos por su actividad artística o como quiera categorizarse en la red.

No obstante, con la legislación actual vigente, el art. 9 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, establece que los menores de 16 años no podrán ejecutar trabajo autónomo ni actividad profesional, ni siquiera para sus familiares. Por lo tanto está admitiendo que los menores de edad pero mayores de 16 años, incluso sin ser emancipados, puedan ejercer como autónomos. Teniendo en cuenta que los conceptos de empresario y de autónomo son distintos[1], no se encontraría problema pues para entender que el menor emancipado no puede ser empresario pero sí trabajador por cuenta propia.

Por su parte, el art. 7. b) de la Ley General de la Seguridad Social establece como requisito para el alta de trabajadores por cuenta propia, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, ser mayor de edad. De modo que, a pesar de que el estatuto del trabajo autónomo admite  que lo puedan ser los menores de 18 y mayores de 16 años, el LGSS no permite el alta como autónomo en estas circunstancias.

Partiendo de la idea que he expuesto al comienzo de este trabajo acerca del interés superior del menor, que debe informar cualquier decisión que afecte a un menor de edad, no puede admitirse que siendo posible que el menor sea considerado autónomo según lo establecido en el art. 9 del Estatuto del trabajo autónomo, no pueda darse de alta como tal en el RETA, puesto que este impedimento le perjudica y le desprotege. De esta manera, si aceptamos esto, el menor puede ejercer una actividad como autónomo pero no puede comenzar a cotizar. De modo que, sería necesaria la modificación legal en este sentido, permitiendo su alta en el RETA.

Además, debe tenerse en cuenta la necesaria interpretación restrictiva de la limitación de la capacidad de la persona, y del menor también, más aun cuando existe contradicción en la legislación. Deberá interpretarse por tanto a favor de la no limitación.

Además, cualquier precepto debe ser interpretado, sobre todo cuando es limitativo de derechos, a la luz de la realidad social, realidad social que también debe informar sin duda la restricción de la capacidad natural del menor.

En este sentido, resulta particularmente interesante el trabajo de Rafael Martínez Cuadrado, “El menor emancipado. ¿Puede ser empresario”. El autor argumenta a favor de lo que aquí defiendo los siguientes motivos, dado que el emancipado puede:

-        Ser administrador de sociedades anónimas y limitadas.

-        Constituir una sociedad.

-        Ser factor de una empresa[2].

 

Por tanto, el conflicto existente en la regulación del menor emancipado como trabajador o como empresario es especialmente conflictivo en el caso de emancipados que realizan una actividad económica a través de las redes sociales, a veces muy lucrativa. La prohibición del alta como autónomo en el RETA a los menores emancipados podría tener sentido en la realidad social anterior a la actual, dado que la idea de actividad económica profesional o empresarial hoy día puede llegar a distar mucho de la existente hasta la llegada masiva de las redes sociales.

Dado que debe interpretarse la ley siempre en referencia a la realidad actual, cosa que subyace en el Anteproyecto del Código Mercantil a la vista de la consideración sin ambages del menor emancipado como autónomo, y que debe siempre primar la protección del interés superior del menor en cualquier cuestión que le ataña y que las limitaciones a su capacidad deben interpretarse siempre de manera restrictiva, creo que sería necesaria la reforma de la Ley General de la Seguridad Social, para evitar la actual inseguridad jurídica, conjugar su regulación con el principio del interés superior del menor y con las normas tanto mercantiles como laborales que entran en contradicción con ella.

 



[1] Debe tenerse en cuenta que la distinción parte de la distinta perspectiva legal, esto es, una cosa es ser autónomo desde el punto de vista laboral, y otra ser empresario desde el punto de vista mercantil. Por su parte, la imposibilidad legal de considerar como empresario al profesional liberal está desfasada. El cambio en la idea de empresario subyace en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil.

[2] Martínez Cuadrado, R., “El menor emancipado ¿puede ser empresario?”, CEF Legal, número 96, 2009, p. 4.