Algunas cuestiones controvertidas acerca de la filiación y los derechos sucesorios del concebido "post mortem"

Algunas cuestiones controvertidas acerca de la filiación y los derechos sucesorios del concebido post mortem: consentimiento, concepción mediante donante y ius delationis

 

El concepturus es el ser humano todavía no concebido. El concebido post mortem es el ser humano concebido después de la muerte de su padre, no necesariamente biológico. Según el artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida:

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.

            Por lo tanto, cumpliendo las anteriores prescripciones legales, es posible establecer la filiación del hijo concebido tras la muerte del padre. Pero esta regulación deja planteadas algunas cuestiones que a mi entender crean una manifiesta inseguridad jurídica: la primera de ellas es la relativa a la necesidad del consentimiento en la fecundación; la segunda, la imprevisión legal sobre la posibilidad de establecer la filiación cuando existe consentimiento pero la fecundación se realiza mediante material biológico donado; y la tercera, ya en cuanto a la sucesión, lo establecido acerca de la necesaria existencia previa si quiera del nasciturus para el nacimiento del derecho a heredar.

a)      Consentimiento y artículo 14 de la Constitución:

Como acabo de apuntar, el art. 9 de la referida Ley establece que el marido (y también la pareja varón de la mujer no casada) podrá prestar su consentimiento… para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial.

En este punto, debemos plantearnos por qué se exige el consentimiento del padre biológico para poder establecer la filiación. Queda claro que el único efecto del consentimiento (o autorización, según el autor que trate el tema) es el de poder establecer la filiación (además de la prohibición al Juez para autorizar la fecundación post mortem si no existe dicho consentimiento), puesto que puede existir la fecundación, digamos, por cualquier motivo peregrino que ahora no viene al caso.

Es evidente que para la concepción natural (fruto de una relación sexual) no se exige este consentimiento, y sin embargo, puede darse. ¿Son todos los hijos nacidos fruto de una relación sexual el resultado de un acuerdo consciente ya sea expreso o tácito acerca de las posibles consecuencias de dicha relación sexual? Es obvio que no. Sin embargo, aunque existiese incluso oposición expresa del varón a que como resultado de la relación sexual se dé una fecundación, la filiación sería establecida por el trámite que correspondiera.

Por lo tanto, y en base al artículo 14 de la Constitución, entiendo que la exigencia de este consentimiento para poder establecer la filiación con el varón premuerto, debería cuanto menos plantearse la posibilidad de la inconstitucionalidad de este requisito. Piénsese en un caso mucho más evidente: que existan hijos del mismo padre anteriores a la muerte y un hijo cuya concepción se haya realizado post mortem y sin su consentimiento.

b)      Concepción mediante donante:

La doctrina ha señalado en su mayoría que no se admite la posibilidad de establecer la filiación en los casos de fecundación post mortem mediante material biológico donado (me refiero a esperma, puesto que obviamente con donación de óvulo sí) –fecundación heteróloga –, a pesar de que existe consentimiento del marido –en el caso de la utilización de su propio material biológico se trataría de fecundación homóloga –. Pero dicho criterio choca con lo que acontece con la fecundación in vitro con material biológico donado cuando el marido o pareja vive, pues en este caso sí se establece la filiación. Como dice Ricardo Cañizares, “Porque se puede alegar que si el art. 9 está regulando en general la posibilidad de técnicas de reproducción asistida tras el fallecimiento del marido, en principio se deberían admitir todas las que se autorizan en vida del mismo, ahora con el matiz, importante, de practicarse tras su fallecimiento… ¿No se puede admitir una fecundación heteróloga post mortem, ante esterilidad inicial del marido, si éste había consentido expresamente?... con la fecundación post mortem no se trata tanto de que sea el medio para tener un hijo del marido, cuanto la solución para completar un proyecto de paternidad en común iniciado y que la muerte del marido había suspendido”. En este sentido, ver el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia 28/2007 del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, de Cataluña, de 27 de septiembre: “El consentimiento del marido produce entonces un doble efecto: autoriza al Centro médico a emplear sobre la mujer las técnicas de reproducción asistida sin cuya obtención el centro se expone a la correspondiente sanción administrativa y de otro lado produce el efecto de asumir la paternidad resultante, prohibiendo la impugnación”.

c)      Ius delationis del concepturus

 

Establecen Díez-Picazo y Gullón en cuanto al ius delationis del nasciturus que “Si es llamado a una herencia y está concebido a la muerte del causante de la misma, el ius delationis, que es el derecho de aceptarla o repudiarla, no es ejercitado en su representación por nadie (arts. 959 a 967), no tiene ningún derecho actual sobre ella, y lo que pretende el ordenamiento jurídico es asegurar, prescribiendo las correspondientes medidas, que lo pueda adquirir si nace con los requisitos legales del artículo 30”.

Dicha posibilidad existe por lo establecido en el artículo 29 del Código civil: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.

No obstante, reiterada jurisprudencia establece la posibilidad de que el concepturus también ser instituido heredero desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1986 y 9 de febrero de 1998:

-          STS 28 de noviembre de 1986: “la controversia gira en torno a si la personalidad jurídica de la Cofradía recurrente comienza al ser remitida dicha comunicación de 10 de marzo de 1977 por la dirección general mencionada, o si dicha personalidad arranca del Decreto de erección canónica de 3 de marzo de 1972… E incluso es frecuente que los nudos propietarios designados en esas sustituciones sean personas no concebidas. La doctrina científica no ve obstáculo alguno en que los <<concepturus>> sean declarados herederos, no ya sólo por vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución…”

 

-          STS 9 de febrero de 1998: “Eliminada, por tanto, la hipótesis de una sustitución fideicomisaria nos hallamos en lo que concierne a los descendientes llamados a la herencia, luego de haber hecho mención de los usufructuarios, de una institución de herederos hecha en favor de los <<nodum concepti>>, conforme admite nuestra jurisprudencia que recoge la doctrina científica que no ve obstáculo alguno en que el <<concepturus>> sea declarado heredero, no ya sólo por la vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución. Así pues, frente al criterio prohibitivo del Derecho romano y, en general, del Derecho Civil europeo más afín, un sector importante de la doctrina civilística y la jurisprudencia  de esta Sala, con argumentos que se extraen del propio Código civil, sostienen que es válido el citado <<llamamiento>>, no obstante, haya de exigirse como tal institución de herederos sometida a condición, que éstos sujetos, expectantes deban existir (y ser capaces para suceder) en el momento del fallecimiento de usufructuario que es el momento en que se produce la delación respecto del mismo”.